炎炎夏日，冰淇淋成為大眾喜愛(ài)的消暑冷飲，很多商家也推出了形狀不同、種類各異的冰淇淋。那么，各個(gè)品牌的冰淇淋如何才能在這些同類產(chǎn)品中異軍突起、出類拔萃呢？除了擴(kuò)大營(yíng)銷打造品牌，成功注冊(cè)商標(biāo)也是一個(gè)非常重要的途徑。但是，給冰淇淋注冊(cè)商標(biāo)并不容易。
注冊(cè)圖形商標(biāo)要避免使用通用圖形
根據(jù)《商標(biāo)法》第十一條的規(guī)定，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的，不得作為商標(biāo)注冊(cè)。而是否構(gòu)成商品通用圖形，在實(shí)踐中的認(rèn)定依據(jù)主要來(lái)自以下幾個(gè)方面：（一）國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的圖形；（二）同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者約定俗成、普遍使用的圖形；（三）專業(yè)工具書、辭典等公開(kāi)出版物中記載的圖形等。
日前，伊利公司在冰淇淋商品上注冊(cè)雪人圖形商標(biāo)的行動(dòng)就遭遇坎坷。原來(lái)，伊利公司于2007年1月29日申請(qǐng)注冊(cè)雪人圖形商標(biāo)，指定使用在第30類“冰淇淋”等商品上，經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)于2009年11月21日獲準(zhǔn)注冊(cè)。后來(lái)，大橋道公司向商評(píng)委提出雪人圖形商標(biāo)無(wú)效宣告申請(qǐng)，請(qǐng)求將雪人圖形商標(biāo)撤銷。大橋道公司指出，上個(gè)世紀(jì)，全國(guó)各地的食品企業(yè)就已經(jīng)生產(chǎn)銷售以爭(zhēng)議商標(biāo)圖形為外形的冰棍、雪糕產(chǎn)品，眾多冰淇淋模具廠同時(shí)配套生產(chǎn)該圖形的模具及機(jī)械。雪人圖形成為這種商品的通用圖形，為相關(guān)公眾所熟知，爭(zhēng)議商標(biāo)僅表示商品的通用圖形，缺乏顯著性。商評(píng)委經(jīng)審查后認(rèn)為，大橋道公司提交的證據(jù)顯示，在爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日前，有大量企業(yè)生產(chǎn)雪人（或稱娃娃臉）形狀的冰淇淋，該冰淇淋一般由白色的臉蛋、咖啡色的眼睛和嘴巴及咖啡色的帽子或頭發(fā)組成，該圖形經(jīng)大量使用已成為冰淇淋商品約定俗成的通用圖形。因此，爭(zhēng)議商標(biāo)使用在冰淇淋等商品上，僅為指定商品的通用圖形，遂于近期作出無(wú)效宣告。
注冊(cè)立體商標(biāo)要注意固有顯著性
聯(lián)合利華公司曾申請(qǐng)將千層雪冰淇淋的形狀注冊(cè)為立體商標(biāo)，該冰淇淋為長(zhǎng)方體，側(cè)面和頂面具有波浪形圖案。申請(qǐng)人認(rèn)為，該形狀具有顯著特征和獨(dú)創(chuàng)設(shè)計(jì)，是具備藝術(shù)美感的形狀。然而，商標(biāo)局、商評(píng)委和法院均無(wú)法認(rèn)同這種觀點(diǎn)，他們一致認(rèn)為，由于普通消費(fèi)者容易將該形狀識(shí)別為冰淇淋的常用形狀，因此該形狀不能起到區(qū)分商品來(lái)源的作用，從而不具有顯著性。
商標(biāo)的顯著性，又稱商標(biāo)的識(shí)別性或區(qū)別性，在我國(guó)《商標(biāo)法》條文中表述為“具有顯著特征，便于識(shí)別”，是指該標(biāo)志使用在具體的商品或服務(wù)時(shí)，能夠讓消費(fèi)者覺(jué)得，它應(yīng)該或者實(shí)際與商品或服務(wù)的特定出處有關(guān)。
對(duì)于商標(biāo)，一個(gè)常見(jiàn)的誤區(qū)是：只要商標(biāo)標(biāo)識(shí)外觀獨(dú)特，就必然“便于識(shí)別”。事實(shí)上，這種觀點(diǎn)是片面的。商標(biāo)的“便于識(shí)別”包含三層含義：第一，人們?cè)谫?gòu)買商品前能夠看到商標(biāo)；第二，人們看到商標(biāo)上的某種標(biāo)識(shí)，并能夠意識(shí)到這是表明商品來(lái)源的商標(biāo)；第三，意識(shí)到這是商標(biāo)后，還能進(jìn)一步與同類商品的其他商標(biāo)進(jìn)行區(qū)分。可見(jiàn)，標(biāo)識(shí)具有獨(dú)特性只是滿足了“便于識(shí)別”的第三個(gè)要求即視覺(jué)上的差異效果，但未必能滿足第一個(gè)要求，即讓消費(fèi)者看到商標(biāo)和第二個(gè)要求即提示消費(fèi)者這是商標(biāo)。由于商標(biāo)的本質(zhì)在于防止消費(fèi)者產(chǎn)生混淆并標(biāo)明商品來(lái)源，因此當(dāng)一個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)甚至讓消費(fèi)者都不能發(fā)現(xiàn)或者發(fā)現(xiàn)了卻不能意識(shí)到是商標(biāo)時(shí)，自然不符合商標(biāo)注冊(cè)的顯著性條件。
可見(jiàn)，在消費(fèi)者難以將商業(yè)標(biāo)識(shí)看作商標(biāo)的情形下，該標(biāo)識(shí)就無(wú)法發(fā)揮功能因而缺乏顯著性。原因在于，消費(fèi)者已習(xí)慣于商標(biāo)與商品本身和包裝物的分離，對(duì)于商標(biāo)與商品本身或者包裝物合二為一密不可分的情形，則一般情況下無(wú)法認(rèn)知其同時(shí)還代表著商標(biāo)。
大量使用和營(yíng)銷可使缺陷標(biāo)識(shí)重獲注冊(cè)可能
根據(jù)前文的討論，冰淇淋的生產(chǎn)商要想成功注冊(cè)商標(biāo)，一方面要盡量遠(yuǎn)離通用圖形的陷阱，另一方面要棄用顯著性不足的標(biāo)識(shí)。但是，如果這些具有注冊(cè)缺陷的商標(biāo)對(duì)企業(yè)具有特殊意義從而讓其念念不忘，又應(yīng)當(dāng)如何破解呢？事實(shí)上，《商標(biāo)法》同樣留下了一條通道，即長(zhǎng)期、大量使用。根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，無(wú)論是通用圖形還是缺乏固有顯著性的商標(biāo)，只要冰淇淋生產(chǎn)商在商品上進(jìn)行了長(zhǎng)期、大量的使用，使得相應(yīng)的商標(biāo)取得了可以使消費(fèi)者唯一認(rèn)知的顯著性，就仍然有可能獲得注冊(cè)。
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