(速途網(wǎng)專欄 作者：趙虎)林元美注冊了“傷心涼粉”商標(biāo)，李達富的小吃店使用了店招“李氏傷心涼粉擔(dān)擔(dān)面”。林元美認為李達富侵犯了自己的商標(biāo)權(quán)，把李達富起訴到了法院。一審判決李達富敗訴，李達富不服，因為李達富認為“傷心涼粉”是菜名，大家都在用，并且提供了許多證據(jù)來證明。二審法院認為“上訴人的證據(jù)，只能證明重慶磁器口和洋人街的部分涼粉經(jīng)營者、部分廚師和消費者有將“傷心涼粉”指代一類涼粉的情形，尚無法證明全國市場甚至是涼粉銷售較集中的川、渝地區(qū)的經(jīng)營者和消費者普遍認為“傷心涼粉”能指代一類涼粉。于此，本院認為，上訴人的證據(jù)尚不足以證明“傷心涼粉”是通用菜品名。”，因而駁回了李達富的上訴，維持原判。
 
　　這起案件的焦點在于李達富使用店招“李氏傷心涼粉擔(dān)擔(dān)面”是否屬于我國《商標(biāo)法》規(guī)定的合理使用或者說商標(biāo)性使用的問題。
 
　　我國《商標(biāo)法》五十九條規(guī)定：“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標(biāo)專有權(quán)人無權(quán)禁止他人正常使用。”通常認為，這個條文規(guī)定的是對注冊商標(biāo)的合理使用或者描述性使用。其實，從商標(biāo)使用的角度來看，該條文規(guī)定的是對商標(biāo)標(biāo)志的非商標(biāo)性使用。
 
　　很多商標(biāo)標(biāo)志來源于固有的詞匯或圖形，有其固有的含義。比如“長城”商標(biāo)，長城本來的含義為中國的萬里長城，被注冊為商標(biāo)，成為了注冊商標(biāo)。商標(biāo)標(biāo)志本身的含義為第一性含義，作為商標(biāo)標(biāo)志的含義為第二性含義。“長城”雖然被注冊為了商標(biāo)，但是不影響我們在非商標(biāo)性使用的時候用“長城”這兩個字，只有在商標(biāo)性使用的時候使用“長城”才涉及到是否構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的問題。
 
　　有關(guān)什么是商標(biāo)性的使用，新修改的《商標(biāo)法》也進行了規(guī)定?！渡虡?biāo)法》第四十八條規(guī)定：“本法規(guī)定的商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”其中最關(guān)鍵的要素為“用于識別商品來源”。
 
　　在傷心涼粉商標(biāo)侵權(quán)案中，被告(二審上訴人)李達富把主要精力放在了證明“傷心涼粉”是否屬于“通用菜名”上，同時這也是雙方爭議的焦點。如果“傷心涼粉”是通用菜名，那么“傷心涼粉”就屬于《商標(biāo)法》第五十九條規(guī)定的“商品的通用名稱”，原告無權(quán)禁止他人正常使用，李達富的行為不構(gòu)成侵權(quán)，而是非商標(biāo)性使用。反之，則構(gòu)成侵權(quán)。
 
　　李達富提供了許多證據(jù)來證明“傷心涼粉”屬于通用菜名，這些證據(jù)包括書證、有關(guān)單位證明和網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)。二審法院認為：“上訴人的證據(jù)，只能證明重慶磁器口和洋人街的部分涼粉經(jīng)營者、部分廚師和消費者有將“傷心涼粉”指代一類涼粉的情形，尚無法證明全國市場甚至是涼粉銷售較集中的川、渝地區(qū)的經(jīng)營者和消費者普遍認為“傷心涼粉”能指代一類涼粉。于此，本院認為，上訴人的證據(jù)尚不足以證明“傷心涼粉”是通用菜品名。”我們可以看到，一方面二審法院認為上訴人已經(jīng)證明了在一定范圍內(nèi)“傷心涼粉”屬于商品名稱，但是沒有證明在全國市場或者更大的范圍內(nèi)消費者普通認為“傷心涼粉”屬于商品名稱，所以不屬于通用名稱(“通用菜名”)。這是一個很值得討論的判斷，引起了我們思考一個問題：我國《商標(biāo)法》第十一條和第五十九條規(guī)定的“通用名稱”判斷的時候是否采用同樣的標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成“通用名稱”要求的范圍究竟多大?
 
　　我國《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定：“下列標(biāo)準(zhǔn)不得作為商標(biāo)注冊：“(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;……”本文認為：《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定的“通用名稱”和第五十九條規(guī)定的“通用名稱”應(yīng)該采取不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！渡虡?biāo)法》第十一條規(guī)定的是哪些商標(biāo)不得注冊，因為商標(biāo)注冊成功之后在全國范圍內(nèi)均有效，在考慮是否屬于“通用名稱”應(yīng)該考慮全國市場或者對全國市場產(chǎn)生影響的地方市場，在小范圍內(nèi)是否把商標(biāo)作為“通用名稱”不是《商標(biāo)法》第十一條考慮的要素。而《商標(biāo)法》第五十九條規(guī)定在了第七章“注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護”里，屬于具體案件中判斷是否構(gòu)成侵權(quán)的規(guī)定。根據(jù)《商標(biāo)法》第五十九條規(guī)定判斷是否屬于“通用名稱”的時候考慮的市場范圍應(yīng)該在具體案件中進行把握，本文認為判斷《商標(biāo)法》第五十九條是否屬于合理使用與判斷《商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定是否“容易造成混淆”考慮的市場范圍應(yīng)該是一致的，即被告的市場有多大，而不應(yīng)該考慮全國市場。
 
　　本案中，需要考慮李達富的“沙坪壩區(qū)李達富小吃店”的市場范圍有多大，如果認為李達富的“沙坪壩區(qū)李達富小吃店”的市場范圍僅僅為重慶市磁器口一帶，那么法院已經(jīng)認定“上訴人的證據(jù)，只能證明重慶磁器口和洋人街的部分涼粉經(jīng)營者、部分廚師和消費者有將“傷心涼粉”指代一類涼粉的情形”。雖然法院的話有些語焉不詳，不過根據(jù)法院的認定，在重慶磁器口涼粉的經(jīng)營者、消費者會把“傷心涼粉”作為菜名。李達富在店招上使用“傷心涼粉”，消費者只會認為李達富的小吃店有這種食品，而不會把李達富的涼粉與商標(biāo)注冊人林元美的涼粉產(chǎn)生混淆。如果是這樣的話，認定李達富構(gòu)成侵權(quán)則屬于錯判了。
 
　　所以，本文認為，如何理解《商標(biāo)法》第五十九條構(gòu)成“通用名稱”的市場范圍非常重要。